考試法律常識(shí)之民法（26）：意思表示的類型
1.無(wú)需受領(lǐng)的意思表示與需要受領(lǐng)的意思表示。分兩種：（1）無(wú)需受領(lǐng)的意思表承，即無(wú)相對(duì)人的意思表示，指無(wú)需向他人作出的意思表示。例如：遺囑、捐助行為、拋棄所有權(quán)、懸賞廣告。（2）需要受領(lǐng)的意思表示，即有相對(duì)人的意思表示，指需要向他人作出的意思表示。例如：要約、承諾、解除合同、抵銷、免除債務(wù)、拋棄抵押權(quán)、拋棄質(zhì)權(quán)等。2.對(duì)特定人的意思表示與對(duì)不特定人的意思表示。有相對(duì)人的意思表示，根據(jù)相對(duì)人是否特定，分為兩種：（1）對(duì)特定人的意思表示，如授予代理權(quán)、要約、承諾、解除合同、抵銷。大多數(shù)有相對(duì)人的意思表示為對(duì)特定人的意思表示。（2）對(duì)不特定人的意思表示，如到站的公共汽車、設(shè)置自動(dòng)售貨機(jī)、構(gòu)成要約的商業(yè)廣告。僅少數(shù)有相對(duì)人的意思表示為對(duì)不特定人的意思表示。3.對(duì)話的意思表示與非對(duì)話的意思表示。有相對(duì)人的意思表示，根據(jù)相對(duì)人是否可同步受領(lǐng)意思表示，分為兩種：（1）對(duì)話的意思表示，指意思表示作出后，相對(duì)人可同步受領(lǐng)的意思表示。例如：以當(dāng)面談、打電話、雙方在線QQ聊天作出意思表示，或者將書(shū)面合同當(dāng)面交給對(duì)方，都屬于對(duì)話的意思表示。（2）非對(duì)話的意思表示，指意思表示作出后，相對(duì)人不能同步受領(lǐng)的意思表示。例如：通過(guò)請(qǐng)人傳話、寫(xiě)信、發(fā)電報(bào)、發(fā)電子郵件為意思表示。例12甲向乙發(fā)出要約（欲以150萬(wàn)元出售某別墅），乙收到要約后未置可否。乙的鄰居丙得知后，對(duì)甲表示承諾。①向特定人作出的意思表示，僅對(duì)該特定人生效，對(duì)其他人不生效力。②甲給乙的要約是對(duì)特定人的要約，該要約只對(duì)乙發(fā)生效力，僅乙具有承諾的資格。③丙非受要約人，無(wú)承諾的資格。例13甲，乙發(fā)了一個(gè)短信，曰：“乙，我把我的iPhone6（鐳射鍵盤(pán)）手機(jī)以5000元的價(jià)格賣給你?！币伊ⅠR回復(fù)道：“去死吧，你！”①《合同法》第20條規(guī)定，拒絕要約的通知到達(dá)要約人時(shí)，要約失效。該條僅適用于“對(duì)特定人發(fā)出的要約”.②自乙拒絕要約的通知到達(dá)甲時(shí)，甲的要約失效。例14甲商場(chǎng)發(fā)布廣告，曰：“我們有iPhone6（鐳射鍵盤(pán)）手機(jī)，每部5000元，保證供貨，欲購(gòu)從速?！币医o甲商場(chǎng)打電話，主要內(nèi)容是：“去死吧，你！”①甲的廣告構(gòu)成買賣的要約，且系向不特定人發(fā)出的要約。②乙拒絕甲要約的通知已經(jīng)到達(dá)甲，因該要約系向不特定人作出的要約，乙的拒絕并不會(huì)使甲的要約失效。甲的要約仍在生效中。
考試法律常識(shí)之民法（25）：意思表示的要素
法律行為以意思表示為要素，無(wú)意思表示則無(wú)法律行為。而所謂意思表示的要素，指構(gòu)成意思表示不可或缺的因素。單純內(nèi)心的意思非意思表示，須將該內(nèi)心的法效意思以外界可得而知的方式表示于外，方可成立意思表示。據(jù)此，意思表示的要素有二：第一，內(nèi)心意思；第二，表示行為。內(nèi)心意思的要素有三：①行為意思（受意志控制之實(shí)施行為的意識(shí)）；②表示意思（意識(shí)到自己的行為具有民法上的意義）；③效果意思（行為所追求的特定法律效果之意識(shí)）。表示行為的方式有二：①明示（以文字、語(yǔ)言或特定符號(hào)表明內(nèi)心意思）；②默示。默示的意思表示又分為兩種：（a）推定（以特定行為表明內(nèi)心意思）；（b）沉默（在法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人事先約定時(shí)，通過(guò)沉默表明內(nèi)心意思）。1.缺乏行為意思，即不存在意思表示。例1甲、乙出差時(shí)同居一室，甲夢(mèng)話曰：“乙，把我戴的這塊手表贈(zèng)送給你！”乙聞言后答曰：“我要了，多謝姐姐！”①甲在說(shuō)夢(mèng)話，欠缺行為意思，甲對(duì)乙所說(shuō)的夢(mèng)話不屬于意思表示，不是要約，乙尚未取得承諾的資格。甲、乙間的贈(zèng)與合同不成立。②行為意思，指表意人自覺(jué)地控制其身體動(dòng)靜的意思。無(wú)行為意思，則無(wú)意思表示。例2局長(zhǎng)甲對(duì)下屬乙說(shuō)：“我是表哥。這塊手表我戴了10年，質(zhì)量非常好，現(xiàn)我手頭緊，3萬(wàn)元賣給你，如何？”乙不情愿，但乙患有一種疾病，內(nèi)心煎熬時(shí)會(huì)不由自主地做連續(xù)點(diǎn)頭狀。甲見(jiàn)乙連續(xù)點(diǎn)頭如雞啄米，高興離去。①甲、乙間的買賣合同不成立。因?yàn)橐业狞c(diǎn)頭不受其意志控制，無(wú)行為意思，不能認(rèn)定為推定的意思表示（承諾）。②同樣，強(qiáng)執(zhí)他人之手于合同書(shū)上簽名、摁手印{物理強(qiáng)制），被強(qiáng)制者無(wú)行為意思，無(wú)意思表示。與此相對(duì)，因脅迫為意思表示（心理強(qiáng)制），被脅迫者有行為意思，其表示可構(gòu)成意思表示。欠缺表示意思或者表示意思存在瑕疵，能否成立意思表示？“意思說(shuō)”與“表示說(shuō)”的觀點(diǎn)不同。（1）“意思說(shuō)”略謂，解釋意思表示時(shí)，應(yīng)探究意思表示人的內(nèi)心真意。若表意人內(nèi)心無(wú)表示意思，則不存在意思表示。（2）“表示說(shuō)”略謂，解釋意思表示時(shí)，應(yīng)探究表示行為的客觀含義（以意思表示相對(duì)人合理理解和信賴的內(nèi)容為準(zhǔn)）?？v使表意人內(nèi)心無(wú)表示意思，只要經(jīng)由解釋的表示行為包含表示意思，不影響意思表示的成立。但表意人可因重大誤解主張撤銷?！氨硎菊f(shuō)”為當(dāng)今通說(shuō)。特別提示采“意思說(shuō)”,也是迄今為止的唯一考題。本書(shū)的意見(jiàn)是，只要沒(méi)有更換出題人，對(duì)“意思表示的要素”這一知識(shí)點(diǎn)，還是按照“意思說(shuō)”把握。例3甲、乙彩排劇本。甲對(duì)乙念劇本臺(tái)詞：“你欠我的10萬(wàn)塊錢，就算送你了?！币乙舶凑談”九_(tái)詞對(duì)答：“哦！你真好！”甲、乙又按照劇本發(fā)誓：“拉鉤，上吊，一百年，不許要?！笔聦?shí)上，乙真的欠甲10萬(wàn)元。①甲在演戲，按照劇本對(duì)乙所說(shuō)的話欠缺表示意思，不構(gòu)成意思表示，不是贈(zèng)與的要約（或者免除債務(wù)的意思表示）。故乙欠甲的10萬(wàn)元債務(wù)并未消滅。②表示意思，指表意人知道其表示具有民法上的意義，將產(chǎn)生一定民法上的效果，不是鬧著玩的。例4甲、乙參加化裝舞會(huì)，不時(shí)有乙的粉絲找乙簽名。甲也遞給乙一張紙，示意乙在上面簽字，乙以為甲索要簽名，就在甲指定的地方簽名。半月后，乙方知，甲在化裝舞會(huì)上遞給乙的那張紙上寫(xiě)道：“甲、乙約定，甲將自己的某別墅以500萬(wàn)元的價(jià)格出賣給乙。”問(wèn)：乙是否負(fù)有向甲支付500萬(wàn)元的義務(wù)？答：①乙簽字時(shí)無(wú)表示意思，乙的簽字不能認(rèn)定為意思表示，不是承諾。②甲、乙間未成立買賣合同，乙無(wú)付款義務(wù)。例5（特里爾葡萄酒拍賣案）甲初次到特里爾，晚上到一酒吧打發(fā)時(shí)間。突然，甲發(fā)現(xiàn)10年未見(jiàn)的老朋友乙出現(xiàn)在酒吧門(mén)口，立即站起來(lái)舉手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍賣幾桶葡萄酒，按照交易習(xí)慣，舉手視為發(fā)出應(yīng)買的要約。因除甲外，無(wú)其他人舉手，拍賣者就將幾桶葡萄酒拍定給了甲。①甲舉手是打招呼，不具有表示意思，不能視為發(fā)出了買賣的要約，故甲與拍賣者之間的葡萄酒買賣合同未成立。②這是關(guān)于欠缺表示意思的著名案例。典型真題教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時(shí)，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書(shū)名及價(jià)格，告知有意購(gòu)買者在門(mén)口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對(duì)乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？A.乙的行為可推定為購(gòu)買甲新著的意思表示B.乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認(rèn)D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同3.欠缺效辱意思或者效果意思存在瑕贓，能否成立意思表示？同樣，存在“意思說(shuō)”與“表示說(shuō)”之分野。（1）“意思說(shuō)”認(rèn)為，解釋意思表示時(shí)，應(yīng)探究意思表示人的內(nèi)心真意。包含兩個(gè)層次：①若表意人內(nèi)心欠缺任何效果意思，不存在意思表示。②縱表示行為客觀上包含B種效果意思，若經(jīng)由主觀解釋，表意人意欲表達(dá)的系A(chǔ)種效果意思，仍不成立意思表示。（2）“表示說(shuō)”認(rèn)為，解釋意思表承時(shí)，應(yīng)探究表示行為的客觀含義（以意思表示相對(duì)人合理理解與信賴的內(nèi)容為準(zhǔn)）。包含兩個(gè)層次；①若經(jīng)由客觀解釋，表示行為欠缺任何效果意思，自然不成立意思表示。②若經(jīng)由客觀解釋，表示行為包含B種效果意思，縱使表意人證明其意欲表達(dá)的系A(chǔ)種效果意思，不影響意思表示的成立，意思表示的內(nèi)容為經(jīng)解釋確定的“B種效果意思”.但表意人可因重大誤解主張撤銷?！氨硎菊f(shuō)”為當(dāng)今通說(shuō)。意思說(shuō)VS表示說(shuō)（1）表示說(shuō)（表示主義）系當(dāng)今的通說(shuō)。不過(guò)，意思說(shuō)（意思主義）與表示說(shuō)（表示主義）并無(wú)對(duì)錯(cuò)之分。意思說(shuō)更注重意識(shí)自治；表示說(shuō)更注重意思表示相對(duì)人的合理信賴與交易安全。到底采用哪一種理論，還得看法律的時(shí)代精神。原則上，十九世紀(jì)前，意思說(shuō)為通說(shuō)；十九世紀(jì)后，表示說(shuō)為通說(shuō)。（2）還要看到，存在若干例外。①例如：無(wú)相對(duì)人的意思表示（特別是遺囑），采意思說(shuō)，不采表示說(shuō)。因?yàn)?，這里無(wú)意思表示的相對(duì)人。②再例如：戲謔行為（一種有意不真實(shí)的意思表示），采意思說(shuō)，不采表示說(shuō)。例6甲給乙發(fā)短信：“妹妹，我送你一個(gè)好東東。”乙立即回短信：“姐姐，我要了！”①若“好東東”在甲、乙之間并非特有所指，甲給乙的短信缺乏任何效果意思，不成立意思表示，甲、乙間不成立贈(zèng)與合同。②效果意思，指表意人通過(guò)意思表示追求的，具有特定法律效果的民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容。③就訂立合同的意思表示（要約與承諾）而言，對(duì)其效果意思之質(zhì)的要求是“確定”（不能含混不清），對(duì)其效果意思之量的要求是“具體”（須包含合同成立的必要條款）。這就是《合同法》第14條要求要約的內(nèi)容“具體確定”的原因！例7甲想把自己的iPhone5以6000元出賣給乙，給乙發(fā)短信：“我把那部iPhone5手機(jī)賣給你，600元?！保椎亩绦虐l(fā)錯(cuò)了，少寫(xiě)一個(gè)零）。這個(gè)例子，按照通說(shuō)“表示說(shuō)”其結(jié)論為：①甲發(fā)給乙的短信具有效果意思（以600元的價(jià)格出賣手機(jī)），構(gòu)成意思表示，甲、乙間的買賣合同成立，價(jià)款為600元。②甲對(duì)乙為意思表示時(shí)，效果意思具有瑕疵（表示錯(cuò)誤），符合重大誤解的構(gòu)成要件，甲可撤銷該買賣合同。例8甲酒店在房間標(biāo)價(jià)出售洋酒（茶葉）（買賣合同的實(shí)物要約），住店的乙誤以為系贈(zèng)與，取而飲按照通說(shuō)表示說(shuō)，其結(jié)論為：①乙取而飲用行為經(jīng)由客觀主義解釋被理解為“作出了買賣的承諾（B種效果意思），甲、乙間成立以標(biāo)價(jià)為內(nèi)容的買賣合同。②乙能證明其取而飲用之時(shí)內(nèi)心的真意為”作出了贈(zèng)與的承諾“（A種效果意思），構(gòu)成重大誤解，乙有權(quán)撤銷（按B種效果意思成立的）實(shí)賣合同。③對(duì)意思表示的解釋，若采用表示主義，就會(huì)出現(xiàn)，”解釋先行于錯(cuò)誤“的規(guī)則。此乃司法考試的常考點(diǎn)，已經(jīng)考過(guò)兩次。4.表示行為的類型。表示行為，指將意思表示于外的行為，系意思表示的外部要素。表示行為的載體（方式）分兩類三種：（1）明示。即以語(yǔ)言明示以外的其他方式，間接作出意思表示。默示分為兩種：①推定。即從行為人作出的特定積極行為推知其意思表示內(nèi)容。例如：設(shè)置自動(dòng)售貨機(jī)，為以推定方式作出買賣的要約；向自動(dòng)售貨機(jī)投幣，為以推定方式作出買賣的承諾。再如：公共汽車到站，為以推定方式作出訂立客運(yùn)合同的要約；乘客上車，為以推定方式作出承諾。②沉默。即從行為人的單純沉默（消極不作為）中推知其意思表示內(nèi)容（見(jiàn)例9）。須注意：稂據(jù)《民逋意見(jiàn)》第66條的規(guī)定，單純的沉默，只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示（見(jiàn)例10與例11）例9甲將房屋出租給乙，乙擅自將房屋出租給丙。甲很快知悉此事，但一直沒(méi)有表示異議，9個(gè)月后，甲通知乙解除租賃合同，理由是乙非法轉(zhuǎn)租。①根據(jù)《合同法》第224條第2款，乙非法轉(zhuǎn)租，甲享有法定除權(quán)。②《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第16條1款規(guī)定：”出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在6個(gè)月未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請(qǐng)求解除合同或認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無(wú)效，人民法院不予支持?！皳?jù)此，甲自知道乙非法轉(zhuǎn)租6個(gè)月內(nèi)未表示異議的，甲的沉默被視為同意轉(zhuǎn)租的意思表示，乙的非法轉(zhuǎn)租轉(zhuǎn)化為合法轉(zhuǎn)租。③甲的法定解除權(quán)消滅，甲無(wú)權(quán)以轉(zhuǎn)租為由解除合同。例10甲對(duì)乙說(shuō)：”把我的A房屋賣給你，500萬(wàn)元?！耙夷貌欢ㄖ饕?，雙方約定：”乙考慮10天，10天內(nèi)乙未作表示的，視為同意“.15天過(guò)去了，乙未作任何表示。甲、乙間的買賣合同成立，因?yàn)榧?、乙約定乙的沉默視為同意。例11甲給乙寫(xiě)信說(shuō)：”把我的A房屋賣給你，500萬(wàn)元。你考慮10天，10天后未作表示的，視為同意。“15天過(guò)去了，乙未作任何表示。甲、乙間的買賣合同不成立。因?yàn)?，沉默作為意思表示的方式僅限于法律明確規(guī)定和當(dāng)事人事先約定的情形。典型真題A.方某構(gòu)成無(wú)因管理B.方某構(gòu)成無(wú)權(quán)代理C.方某構(gòu)成無(wú)權(quán)處分D.方某構(gòu)成表見(jiàn)代理單純沉默視為意思表示的重要立法例A.甲對(duì)乙說(shuō)：我兒子如果考上重點(diǎn)大學(xué)，我一定請(qǐng)你喝酒B.潘某在尋物啟事中稱，愿向送還失物者付酬金500元C.孫某臨終前在日記中寫(xiě)道：若離人世，愿將個(gè)人藏書(shū)贈(zèng)與好友汪某D.何某向一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)投幣購(gòu)買飲料
